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新法解读:《企业国有资产交易监督管理办法》 天元律 …

2016年7月1日,《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国资委、财政部令第32号)(下称“32号令”)公开发布。总体来看:(1)32号令所确立的企业国有资产交易监管格局更为严格,以进场公开交易方式为原则,对“三类主体”的“三类交易”进行明确监管,并对企业国有资产交易的细节规则进行了重塑。(2)在32号令所确立的监管原则之下,如股权出资、员工激励、涉及上市公司与国有股东之间的资产重组等交易形式,如何适用32号令,是否仅有在符合非公开协议方式的前提下方有操作空间,还有待探讨和明确。(3)32号令并未明确废止先前相关规定,该等规定在不与32号令冲突的前提下仍需适用,未来如何在实践中准确理解并适用国资监管系统多年来只颁未废的有关规定,对国资监管机构、产权交易所、国有股东及律师等相关方提出了更高的要求。本文将对32号令项下的监管规则进行系统梳理,以期简要但深入地解读32号令。一、明确监管“三类主体”的“三类交易”行为32号令体例清晰的明确了,“三类主体”所实施的“三类交易”均在监管范畴内,需遵守以进场公开交易为原则的监管要求,并明确界定了“三类主体”即“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的含义。(一)三类主体序号类别外延简析第一类国有企业政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业(1)32号令的定义口径,与《国务院国有资产监督管理委员会关于施行上市公司国有股东标识管理暂行规定有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号)(下称“80号文”)中对需标注国有股东标识主体进行界定的方式非常接近。(2)但是,由于两法规立法目的和适用情境的不同,32号令在如下两个方面与80号文存在差异:1)外延范围更广,不仅限于绝对控股企业,也包括“国有实际控制企业”,控制形式不仅限于股权控制,还涵盖了协议控制;2)在企业形式上,不局限于公司制企业。(3)参考国有资产监管基本法的《企业国有资产法》中有关“国家出资企业”的定义,并吸收《公司法》及当前经济实践有关协议控制的立法及司法实践,经32号令细化后的国有企业(广义)定义更为详实、严密。第二类国有控股企业第1)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业第1)、2)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50 %的各级子企业第三类国有实际控制企业政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。(二)三类交易序号类别简析第一类企业产权转让(1)32号令规定的“进场公开交易”原则基本上是国有资产监管基本法的《企业国有资产法》(主席令第5号)第54条的重述。不同的是,在《企业国有资产法》中,上述原则尚只适用于企业产权转让(见第51条);而在32号令中,企业增资、企业资产转让亦需适用上述原则。(2)近年来,已有地方性国资委陆续出台了规范实物资产交易的地方规定,要求达到一定限额的国有企业实物资产需进场交易(如河北、内蒙、北京等),也有产权交易所推出了关于增资进场交易的操作规则(如北交所,但不具有强制力),但将企业增资(不仅包括改制)、资产转让明确纳入国家层面的规定中要求在产权交易机构公开交易尚属首次。(3)有原则就有例外。对于该三类行为,在进场公开交易为原则外,32号令也规定了可适用非公开协议方式的例外。第二类企业增资第三类企业资产转让二、关于“企业产权转让”(一)企业产权公开转让程序序号内容备注1有权主体依权限审批产权转让事项。(1)国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。因产权转让致使国家不再拥有一级企业控股权的,由国资监管机构报本级人民政府批准;(2)国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度,确定审批管理权限。对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。2转让方进行产权转让的可行性研究和方案论证。涉及债权债务处置事项的,应当符合国家相关法律法规的规定。3转让方按照企业章程和内部管理制度履行内部决策程序。/4产权转让涉及职工安置事项的,安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。/5转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。参股权转让可豁免专项审计,转让方取得转让标的企业最近一期年度审计报告替代。6转让方委托评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。/7设置受让方资格条件(如适用)产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件,确需设置的,不得有明确指向性或违反公平竞争原则,所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案,国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意8选定产权交易所进行信息披露,公开征集受让方(1)转让方可根据企业实际情况、工作进度安排,采取信息预披露和正式披露相结合的方式,通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息,公开征集受让方。(2)正式披露信息时间不得少于20个工作日。(3)因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的,转让方应当在转让行为获批后10个工作日内,通过产权交易机构进行信息预披露,时间不得少于20个工作日。9未征集到合格意向受让方未征集到意向受让方的,可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露10征集到合格意向受让方,组织竞价(1)产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的,按照披露的竞价方式组织竞价。(2)竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式,且不得违反国家法律法规的规定11确定受让方,签订产权交易合同受让方确定后,转让方与受让方应当签订产权交易合同,交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整12交易合同生效,公告交易结果产权交易合同生效后,产权交易机构应当将交易结果通过交易机构网站对外公告,公告期不少于5个工作日12取得交易凭证,办理产权过户产权交易合同生效,并且受让方按照合同约定支付交易价款后,产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证(二)企业产权非公开协议转让序号适用情形审批机关立法溯源及评析1.涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的国资监管机构(1)关于适用情形:32号令关于协议转让的适用情形与《关于企业国有产权转让有关事项的通知》(国资发产权[2006]306号)、《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》(国资发产权[2014]95号)已确立的协议转让适用情形基本一致(2)关于审批机关:根据《关于企业国有产权转让有关事项的通知》,按照转让方的隶属关系,协议转让需经国务院国资委或省级国资监管机构批准。依据32号令,一级企业获得了审批内部协议转让事项的权限。(3)关于“进场不挂牌”:32号令将“非公开协议转让”作为与公开转让并列的形式,表明认可符合法定条件的协议转让应可无需履行进场交易程序。不过,我们理解,如地方上已经形成要求协议转让进场交易(俗称“进场不挂牌”)的规定的,应从其规定。如,根据《北京市国资委、市财政局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》(京国资发[2006]3号),本市企业国有产权转让,确需采取协议转让方式的,报经批准后进行,并在北交所办理相关交易手续。实践中需注意核查相关地方规定。2.一级企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的一级企业三、关于“企业增资”(一)企业公开增资程序序号内容备注1有权主体依据权限审批企业增资事项。(1)国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中,因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。(2)国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务的子企业的增资行为,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。2进行企业增资的可行性研究,制定增资方案明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等3增资企业按照企业章程和内部管理制度履行内部决策程序。/4增资企业委托会计师事务所进行审计。/5增资企业委托评估机构进行资产评估增资价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定,下列情形可依据最近一期审计报告确定增资价格:(1)增资企业原股东同比例增资的;(2)履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的;(3)国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的;(4)增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。选定产权交易机,公开披露信息征集投资方披露时间不得少于40个工作日6遴选投资方(1)产权交易机构负责意向投资方的登记工作,协助企业开展投资方资格审查。(2)通过资格审查的意向投资方数量较多时,可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。(3)企业董事会或股东会以资产评估结果为基础,结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。7确定增资方,签订增资协议/8出具交易凭证,公告交易结果增资协议签订并生效后,产权交易机构应当出具交易凭证,通过交易机构网站对外公告结果,公告期不少于5个工作日(二)企业非公开协议增资序号审批机关适用情形1国资监管机构(1)因国有资本布局结构调整需要,由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资(2)因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要,由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资2国家出资企业(1) 一级企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资(2)企业债权转为股权(3)企业原股东增资四、关于“企业资产转让”(一)企业资产公开转让的一般原则项目内容适用资产类型一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产具体标准依据国家出资企业制定的、且经同级国资监管机构备案的不同类型资产转让行为的内部管理制度。该等制度应明确责任部门、管理权限、决策程序、工作流程,对其中应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准等作出具体规定。公开转让程序具体工作流程参照32号令关于企业产权转让的规定执行。其中,关于公告期:(1)转让底价高于100万元、低于1000万元的资产转让项目,信息公告期应不少于10个工作日;(2)转让底价高于1000万元的资产转让项目,信息公告期应不少于20个工作日。资产转让价款原则上一次性付清(二)企业资产非公开协议转让32号令规定,涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让,确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的,由转让方逐级报国家出资企业审核批准。五、关于法律适用序号法律适用情形具体情况1比照32号令管理的情形(1)政府部门、机构、事业单位持有的企业国有资产交易(2)境外国有及国有控股企业、国有实际控制企业在境内投资企业的资产交易2依据另行规定执行的情形(1)金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为(2)政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让,按照有关法律法规规定执行3授权管理情形国有资本投资、运营公司对各级子企业资产交易的监督管理,由各级人民政府或国资监管机构另行授权4新旧法的关系(1)32号令自发布之日起施行,现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的,以本办法为准(2)并未废除包括《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国资委、财政部令第3号)在内的类似规定六、结语32号令强势出台,以进场公开交易为原则,辅以非公开协议方式为例外,通过对“三类主体”所实施的“三类交易”的严格监管,对企业国有资产交易的诸多细节规则进行了重塑,体现了国资监管机构对国有资产交易新形势、新形态从严监管的总体思路;实践中,32号令可能遇到的不同理解及操作问题,尚需监管部门、产权交易所等通过及时更新后续规则等方式予以细化及澄清。

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